[협의의 무권대리]란?

1. 서 설

 

(1) 무권대리의 의의 

① 무권대리란 대리권 없이 이루어진 대리행위를 말하며 무권대리로 되는 경우는 다양하다. 처음부터 대리권이 없거나, 대리권이 존재하다가 소멸한 경우, 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 한 경우, 자기계약과 쌍방대리의 금지규정을 위반한 경우, 공동대리의 제한규정에 위반한 경우 모두 무권대리로 취급된다. 

② 무권대리행위의 효력은 유효 · 무효가 아직 확정되지 않은 무효 즉 유동적 무효(불확정적 무효)이다. 

2) 무권대리의 종류 

① 다수설은 무권대리를 협의의 무권대리와 표현대리로 나눈다, 따라서 표현대리도 무권대리의 일종이다. 

② 표현대리는 대리권이 있는 것 같은 외관을 신뢰한 상대방을 보호하는 제도이다. 그런데 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우에 표현대리도 무권대리에 속하므로 협의의 무권대리로서의 성질을 함께 가진다. 따라서 협의의 무권대리에 관한 규정이 표현 대리에도 적용된다. 다만, 다수설은 형평상 제135조(상대방에 대한무권대리인의 책임)는 적용되지 않는다고 해석한다. 

2. 협의의 무권대리

 

(1) 서 설 

① 무권대리행위의 효력은 유동적 무효이다. 따라서 무권대리행위의 효력을 확정하고 당사자 사이의 이익을 조정하기 위하여 민법은 계약당사자에게 일정한 권리를 부여하고 있다. 즉, 본인에게 추인권과 추인거절권을 인정하고 있고, 상대방에게도 최고권, 철회권, 제135조의 책임주장권을 인정하고 있다. 

② 무권대리제도는 상대방보호가 취지이므로 상대방 없는 단독행위에 있어서는 언제나 무효이다.

 

(2) 계약의 무권대리

 

① 본인과 상대방 사이의 관계 

㉠ 서설 : 법률행위의 효과가 본인에게 귀속하지 않는다. 따라서 상대방은 본인에게 대리행위의 효과를 주장할 수 없고 대리인도 대리행위의 효과를 주장할 수 없다. 다만, 본인은 무권대리 행위의 효력을 자신에게 귀속시키겠다는 의사를 표시하여 대리 행위의 효과를 주장할 수 있다. 

㉡본인의 추인권 

제130조 【무권대리】 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 

제132조 【추인, 거절의 상대방】 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다. 

제133조 【추인의 효력】 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 

㉢본인의 추인거절권 

 ㉮ 의의 : 추인거절권이란 본인이 추인의 의사가 없음을 적극적으로 표시하는 것을 말한다. 

 ㉯ 효과 : 본인이 추인을 거절한 경우 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 따라서 본인은 추인거절 후 다시 추인할 수 없고 상대방도 최고권 및 철회권을 행사할 수 없다.

 

㉣상대방의 최고권 

제131조 【상대방의 최고권】 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

 ㉮ 의의 : 최고권이란 무권대리인의 상대방이 본인에게 추인 여부에 대한 확답을 요구하고 확답이 없을 때 추인거절의 효과를 발생시키는 권리를 말한다. 

 ㉯ 최고의 효과 : 본인이 유예기간 내에 확답이 있는 경우에는 그 의사표시의 효과대로 효과가 발생하며 이때에는 도달주의가 적용된다. 그러나 본인이 유예기간 내에 확답이 없는 경우에는 추인을 거절한 것으로 본다. 이때에는 발신 주의가 적용된다. 

㉤ 상대방의 철회권 

제134조 【상대방의 철회권】 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다. 

 ㉮ 의의: 철회권이란 대리행위의 효력이 발생하기 전에 상대방이 그 효력발생을 저지하는 권리를 말한다.

 ㉯ 철회의 효과 : 상대방이 철회권을 행사하면 계약은 확정적으로 무효로 된다. 따라서 본인은 추인할 수 없고, 상대방도 무권대리인에게 제135조의 책임을 물을 수 없다. 

② 무권대리인과 상대방 사이의 관계 - 상대방에 대한 무권대리인의 책임 

제135조 【상대방에 대한 무권대리인의 책임】 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다 

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알있거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자 일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. 

㉠ 책임의 요건 

 ㉮ 무권대리인이 대리권을 증명하지 못할 것 : 이 요건은 상대방이 입증할 필요가 없고, 무권대리인이 책임을 면하려면 자기에게 대리권이 있었음을 입증하여야 한다. 

 ㉯ 무권대리인이 본인의 추인을 얻지 못할 것 : 본인이 추인을 거절한 때뿐만 아니라 사실상 추인의 가능성이 없어진 경우도 포함된다. 

 ㉰ 상대방이 선의 · 무과실일 것 : 무권대리인이 상대방의 악의 또는 과실을 주장 · 입증하여야 한다. 

 ㉱ 무권대리인이 행위능력자일 것 : 행위능력의 여부는 무권대리인이 주장 · 입증하여야 한다. 

 ㉲ 상대방이 계약을 철회하지 않을 것 

 

㉡ 책임의 내용 : 위의 요건을 갖춘 경우 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상책임을 진다. 이때의 손해배상은 이행이익의 배상이다. 

③ 본인과 무권대리인 사이의 관계  

㉠ 본인과 무권대리인 사이에는 원칙적으로 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 

㉡ 본인이 추인을 하면 사무관리의 문제로 처리되고, 무권대리인이 부당이득을 취한 경우에는 부당이득의 문제로 처리되며, 무권대리행위로 본인의 이익이 침해되면 불법행위의 문제로 처리 된다.