[대리행위]란 무엇인가?

현명주의

 

제114조 【대리행위의 효력】 ① 대리인이 그의 권한 내에서 본인을 위한 것임을 밝히고 한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생긴다. 

② 제3자가 대리인에게 한 의사표시에 관하여는 제1항을 준용한다

1. 현명의 의의 

(1) 대리인이 한 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하기 위해서는 대리인이 ‘본인의 이름으로’ 법률행위를 해야 하는데, 이를 현명(顯名)이라고 한다. 즉, 현명이란 대리인이 대리행위를 할 때 그 행위가 ‘본인을 위한 것임을 밝히는 것’을 말한다(제114조 제1항).

 

(2) 이때 ‘본인의 이름으로’ 또는 ‘본인을 위한 것’의 의미는 본인에게 법률효과를 귀속시키려는 것을 말하는 것이지 본인의 이익을 위해서라는 뜻은 아니다.

 

(3) 수동대리에서는 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 표시해야 한다(제114조 제2항) . 한편 상행위(商行爲)에서는 헌명주의가 적용되지 않는다(상법 제 48조). 

2. 현명의 법적 성질 

통설에 의하면 현명이란 대리적 효과의사를 상대방에게 표시하는‘의사표시’라고 한다(대리적 효과의사의 표시설). 따라서 반드시 대리의사를 표시해야 그 법률효과가 본인에게 귀속한다. 

3. 현명의 방식 

(1) 현명의 방식에는 제한이 없다. 현명은 보통 ‘甲의 대리인 乙로 표시하지만 반드시 그러한 형식을 취해야 하는 것은 아니다. 현명은 구두로도 할 수 있고 서면으로도 할 수 있으며, 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있다.

 

(2) 한편, 현명한다는 것은 법률행위의 타인성(他人性)을 표시하는 것이므로 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는 것은 아니다. 따라서 본인의 이름이 표시되지 않더라도 주위사정으로 본인이 누구인지 알 수 있으면 족하다. 

(3) 나아가 대리인이 본인의 명의로 법률행위를 하였더라도 대리인에게 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위가 된다. 

4. 현명하지 않은 대리행위의 효력 

제115조 【본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위】 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제114조 제1항을 준용한다. 

(1) 능동대리의 경우 

① 대리인이 본인을 위한 것임을 밝히지 않고 의사표시를 한 경우에는 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다(제115조 본문) . 따라서 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로, 상대방이 대리인에게 계약의 이행을 청구한 경우 대리인은 착오를 이유로 대리행위를 취소할 수 없다. 

② 그러나 대리인으로서 한 의사표시임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 대리행위의 효과는 본인에게 귀속한다(제115조 단서) . 

(2) 수동대리의 경우 

수동대리에 대해서는 제115조가 적용되지 않으므로 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 밝히지 않은 경우에는 본인에게 그 효과가 귀속하지 않는다. 

대리행위의 하자

 

제116조 【대리행위의 하자】 ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 

② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인이 몰랐음을 주장하지 못한다.

 

1. 원 칙 

(1) 대리에서 법률행위를 하는 자는 대리인이므로 대리행위의 하자의 유무는 원칙적으로 대리인을 기준으로 결정한다(제116조 제1항). 즉, 의사표시의 효력이 의사와 표시의 흠결(비진의표시, 통정허위표시, 착오로 인한 의사표시), 사기 · 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 기준으로 결정한다.

 

(2) 대리행위에 하자가 있더라도 대리행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속 하므로 대리행위의 하자로 인한 하자담보청구권, 취소권, 해제권 등은 모두 본인에게 귀속한다.

 

2. 예 외

 

(1) 대리인이 본인의 지시에 따라 법률행위를 한 경우에는 대리행위의 하자 유무는 본인을 기준으로 결정한다(제116조 제2항). 즉, 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 따라 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정이나 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인이 몰랐음을 주장할 수 없다.

 

(2) 따라서 본인으로부터 물건매수에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 본인의 지시에 따라 상대방과 매매계약을 체결하는 경우, 본인이 그 물건에 하자가 있음을 안 때에는 대리인이 하자를 몰랐다 하더라도 본인은 상대방에 게 하자담보책임을 물을 수 없다.

 

3. 제116조의 적용범위 

제116조는 임의대리, 법정대리 모두에 적용된다.

대리인의 능력

 

제117조 【대리인의 행위능력】 대리인은 행위능력자일 필요가 없다. 

1. 권리능력과 의사능력 

대리인은 법률행위를 하는 자이므로 권리능력과 의사능력은 가져야 한다.

 

2. 행위능력 

(1) 제117.조의 취지 

대리인은 법률행위를 할 뿐 법률효과를 받는 자가 아니므로 대리인은 행위능력자일 필요가 없다. 따라서 본인은 대리인이 제한능력자임을 이유로 대리행위를 취소할 수 없다. 

(2) 제117조가 법정대리에 적용되는지의 여부 

① 제117조가 임의대리에 적용된다는 점에 대해서는 이견이 없으나, 법정대리에도 적용될 것인지에 대해서는 견해가 대립된다. 

② 친권자, 후견인, 유언집행자 등과 같이 법률규정으로 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 경우에는 법정대리인은 행위능력자이어야 한다. 

③ 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 명문규정이 없는 경우에는 법정대리제도의 취지상 법정대리인은 행위능력자여야 한다는 것이 다수설의 태도이다.