계약의 해제와 해지

1. 계약의 해제

 

(1) 서 설 

① 의의 

㉠ 해제란 유효하게 성립한 계약에 있어서 당사자 일방의 채무불이행 등이 있는 경우 계약을 소급적으로 소멸시키는 일방적 의사표시를 말한다. 

㉡ 해제권은 일방적 의사표시로서 계약을 소멸시키는 형성권이다. 

㉢ 해제권에는 당사자의 약정에 의해 발생하는 약정해제권과 법률규정에 의하여 발생하는 법정해제권이 있다 약정해제권은 채권계약뿐만 아니라 물권계약, 준물권계약에 대해서도 가능하다. 그러나 법정해제권은 채무불이행을 전제로 하므로 채권계약에 대해서만 인정된다. 

② 해제와의 구별개념 

㉠ 해제계약 

㉮ 해제는 해제권자의 일방적 의사표시로써 성립하는 단독행위이지만, 해제계약(합의해제)은 기존 계약을 해소하기로 하는 계약당사자간의 합의이다. 해제계약도 계약자유의 원칙상 당연히 인정된다. 

㉯ 해제계약의 효과는 당사자의 합의에 의해 정해지므로, 민법의 해제에 관한 규정은 해제계약에는 적용되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.  

㉡ 해제조건 : 해제는 해제권자의 의사표시에 의하여 계약이 소급적으로 소멸하나, 해제조건이란 조건이 성취하는 경우 장래에 향하여 특별한 의사표시 없이 효력이 소멸하는 것을 말 한다. 

㉢ 철회 : 철회는 법률행위의 효력이 발생하기 전에 그 효력발생을 저지하는 것이고, 해제는 이미 효력이 발생한 계약을 사후적으로 소멸시키는 것이다. 

㉣ 취소

구 분	취 소	해 제
법률관계의 해소	일방적 의사표시에 의해 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸
적용범위	모든 법률행위에 인정	계약에만 인정
발생원인	법률규정에 의해서만 발생	약정과 법률규정에 의해 발생
반환범위	부당이득반환에 의힘	원상회복에 의함
손해배상청구	x	0

(2) 해제권의 발생원인 

① 약정해제권

㉠ 약정사유가 발생한 경우 일방이 계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우를 말한다. 즉, 당사자 사이의 약정에 계약을 해소할 수 있는 가능성을 유보해 두는 것을 말한다. 

㉡ 약정해제권을 행사한 경우 계약은 소급적으로 소멸한다. 그러나 약정해제는 채무불이행을 전제로 하지 않으므로 채무불이행을 전제로 하는 손해배상청구권을 행사할 수 없다(제551조). 

② 법정해제권 : 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 발생되는 해제권을 말한다.

㉠이행지체로 인한 해제권의 발생

제544조 【이행지체와 해제】 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니 하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니 한다. 

제545조 【정기행위와 해제】 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다. 

㉡ 이행불능으로 인한 해제권의 발생 

제546조 【이행불능과 해제】 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

㉢ 불완전이행으로 인한 해제권의 발생 

㉮ 추완(追完)이 가능한 경우 : 이행지체에 준해서 이행을 최고한 후에 최고 기간 내에 이행이 없을 경우에 해제권을 행사할 수 있다. 

㉯ 추완(追完)이 불가능한 경우 : 이행불능에 준해서 이행의 최고 없이 곧바로 해제권을 행사할 수 있다. 

㉣ 채권자지체에 의한 해제권의 발생 : 다수설에 의하면 채권자 지체도 채무불이행의 한 유형에 해당하므로, 채무자는 채권자에게 상당한 기간을 정하여 채무의 수령을 최고하고 그 기간 내에 채무를 수령하지 않으면 해제권을 행사할 수 있으며, 또한 채권자지체를 이유로 채무자에게 손해가 생긴 때에는 손해배상 청구를 할 수 있다. 

㈄ 사정변경으로 인한 해제권의 발생 : 다수설은 사정변경으로 인한 해제권을 긍정한다. 즉 계약의 기초가 되었던 사정이 변경하여 당초대로 계약내용을 유지하는 것이 부당한 경우 각 당사자는 최고없이 곧바로 계약을 해제할 수 있다고 한다. 이에 대하여 판례는 사정변경으로 인한 해제권을 부정한다. 

㉥ 부수적 의무위반의 경우 : 부수적 의무의 불이행으로는 원칙적으로 계약전체를 해제할 수 없다. 

(3) 해제권의 행사 

제543조 【해지, 해제권】 ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 

② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

① 해제의 의사표시 

㉠ 해제권 행사 여부는 해제권자의 자유이며, 해제권은 상대방에 대한 일방적 의사표시로써 한다. 

㉡ 해제의 의사표시는 원칙적으로 조건이나 기한을 붙이지 못한다. 그러나 상대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 예외적으로 조건이나 기한을 붙일 수 있다. 

㉢ 해제의 의사표시가 상대방에게 도달하여 그 효력이 발생한 후 에는 상대방이 승낙하지 않는 한 해제의 의사표시를 철회할 수 없다.

㉣ 해제의 의사표시 자체에 제한능력 · 착오 · 사기 · 강박 등의 사정이 있는 경우에는 취소할 수 있다. 

② 해제의 불가분성 

제547조 【해지, 해제권의 불가분성】 ① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. 

② 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다. 

㉠ 해제권 행사에 있어서의 불가분성 : 해제권의 행사는 특약이 없는 한 전원으로부터 전원에 대하여 하여야 한다. 해제권불가분성의 원칙은 법률관계의 복잡성을 방지하기 위한 취지이다. 해제의 의사표시는 전원으로부터 전원에 대하여 행사하면 충분하고, 반드시 공동으로 행사할 필요는 없다. 

㉡ 해제권소멸에 있어서의 불가분성 : 해제권이 당사자의 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다. 해제권이 소멸하는 원인은 불문한다. 즉, 해제권의 포기로 소멸하든 제척기간의 경과로 소멸하든 불문한다. 

㉢ 제547조는 임의규정이므로 당사자의 특약으로 이를 배제할 수 있다. 

(4) 해제의 효과  

제548조 【해제의 효과, 원상회복의무】 ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 

② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 

제549조 【원상회복의무와 동시이행】 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다. 

제551조 【해지, 해제와 손해배상】 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 

① 해제의 효과에 대한 법리구성의 쟁점 

㉠ 계약이 해제되는 경우 계약의 구속력과 계약상의 채무는 소멸하게 되는데, 이를 계약시에 소급하여 소멸하도록 할 것인가 아니면 장래에 향하여 소멸하도록 할 것인가가 문제된다. 

㉡ 계약의 해제로 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담하게 되는데, 원상회복의무의 성격과 범위를 어떻게 이해할 것인가가 문제된다. 

㉢ 계약채무의 소멸과 원상회복으로도 전보(塡補)되지 못한 손해는 배상되어야 하는데, 이때 계약해제로 인한 손해배상청구권 규정과의 관계를 어떻게 유기적으로 이해할 것인가가 문제된다. 

② 해제의 효과 

㉠ 계약을 해제하는 경우 그 직접적인 효과로서 계약은 처음부터 존재하지 않았던 것처럼 소급적으로 소멸한다. 

㉡ 따라서 이행하기 전이면 이행할 필요가 없고, 이행한 후이면 부당이득으로서 반환하여야 하나 제748조에 대한 특칙규정인 제548조에 따라 원상회복의무가 주어진다. 

③ 해제와 물권변동과의 관련성 

㉠ 채권행위인 매매계약이 실효된 경우 물권행위도 이에 영향을 받아 그 효력을 상실한다(판례). 

㉡ 이는 물권행위의 유인설의 입장으로서, 물권적 효과설이라 한다. 

④ 제3자 보호의 문제  

㉠ 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자는 원칙적으로 해제의 의사표시가 있기 이전에 해제된 계약을 기초로 법률상 새로운 이해관계를 맺은 자로서, 등기나 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 의미한다. 

㉡ 이때의 제3자는 선의 · 악의를 불문한다. 

2. 계약의 해지

 

(1) 서 설 

① 의의 : 계약의 해지란 계속적 채권관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 계약 당사자의 일방적 의사표시를 말한다. 

② 성질  

㉠ 해지는 일방적 의사표시로서 계약을 소멸시키는 형성권이다. 

㉡ 해지는 계속적 채권계약에 한하여 인정되고, 장래에 향하여 효력이 발생한다. 

③와 해제와 해지의 비교 

구 분	해 제	해 지
공통점	㉠형성권 ㉡약정 또는 법률규정에 의해 발생 ㉢손해배상청구 가능 ㉣철회불가
적용범위	일시적 계약관계에서 인정	계속적 계약관계에서 인정
효력	계약이 소급적으로 소멸	계약은 장래에 향해서만 소멸
의무	원상회복의무를 부담	청산의무를 부담

(2) 해지권의 발생 

① 약정해지권의 발생 : 약정해지권은 당사자의 합의에 의하여 발생한다. 

② 법정해지권의 발생 

㉠ 민법은 법정해지권의 발생에 관하여 일반적 규정을 두지 않고 각 계약에 따라 개별적 규정을 두고 있을 뿐이다.

㉡ 제544조 내지 제546조가 법정해지의 경우에도 적용될 수 있는 지에 대해서는 긍정설과 부정설(다수설)이 대립된다.