계약법에 따른 계약의 성립

1. 계약성립의 모습

(1) 계약은 보통 청약과 승낙의 의사표시의 합치에 의해 성립한다. 그러나 민법은 이 외에도 의사실현에 의한 계약성립과 교차청약에 의한 계약성립에 대해서도 규정하고 있다. 

(2) 그 밖에 사실적 계약관계론이 주장되기도 하였으나, 현재에는 이를 부정하는 것이 다수설의 태도이다. 

2. 계약성립요건으로서의 의사표시의 합치

(1) 의 의 

① 계약이 성립하기 위해서는 계약당사자간의 서로 대립되는 의사 표시의 합치가 있어야 한다. 즉, 계약에 있어서 청약과 승낙의 의사표시의 ‘합치’는 계약의 특별성립요건에 해당한다. 이러한 의사표시의 합치는 다시 객관적 합치와 주관적 합치로 나누어진다. 

② 객관적 합치란 서로 대립되는 의사표시가 내용적으로 일치하는 것을 말하고, 주관적 합치란 상대방에 대한 일치로서 계약의 상대방이 누구이냐에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다. 

(2) 불합의 

① 불합의의 의의: 불합의(불합치, 불일치)란 의사표시의 내용이 전면적으로 또는 부분적으로 불일치하는 것을 말한다. 불합의가 있는 경우에는 계약은 성립하지 않게 된다. 

② 불합의의 유형

㉠ 안 불합의(의식적 불합의) : 안 불합의란 의사표시의 불일치를 쌍방 당사자가 서로 알고 있는 경우를 말한다. 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙을 하는 경우가 이에 해당 한다. 예를 들어, 甲이 자기 소유의 건물을 1억원에 판다는 청약의 의사표시에 대해 乙이 8천만원에 사겠다는 승낙의 의사표시를 한 경우 계약은 성립하지 않는다. 

㉡ 숨은 불합의(무의식적 불합의) : 숨은 불합의란 계약당사자 쌍방 또는 일방이 의사표시의 불일치를 알지 못하는 경우를 말한다.  

예를 들어, 甲이 자기 소유 건물을 1억원에 매매하기로 乙과 합의하였는데, 甲은 자신의 A건물을 매도한다고 생각하였으나 乙은 甲의 B건물을 매수한다고 생각한 경우가 이에 해당한다. 숨은 불합의의 경우에도 역시 계약은 성립하지 않는다. 

3. 청약과 승낙에 의한 계약성립

(1) 청약의 의사표시 

① 서설 

㉠ 청약이란 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 의표시를 말한다. 

㉡ 청약은 하나의 의사표시로서 법률사실에 해당된다.  

② 청약의 요건

㉠ 청약은 장차 계약의 일방 당사자가 될 특정인에 의하여 행해져야 한다. 그러나 청약자가 누구인지 그 의사표시에 명시적으로 나타나야 하는 것은 아니다(가령 자동판매기의 설치 등의 경우) 

㉡ 청약은 상대방이 있는 의사표시이지만 그 상대방은 특정인뿐만 아니라 불특정다수인이라도 무방하다. 이때 청약은 장래계약의 당사자로 될 수 있는 자에 대하여만 효력을 가진다.

㉢ 청약은 그에 대응하는 승낙만 있으면 곧바로 계약이 성립하므로 청약의 의사표시는 구체적 · 확정적이어야 한다. 이 점에서 청약의 유인과 구별된다. 

③청약의 효력 

㉠ 청약의 효력발생시기 : 청약도 상대방이 있는 의사표시이므로, 의사표시의 효력발생시기에 관한 일반원칙에 따라 상대방에게 도달한 때에 효력이 발생한다(제111조 제1항). 청약의 의사표시를 발신한 후 도달 전에 청약자가 사망하거나 제한능력 자가 되더라도 청약의 효력에는 영향을 미치지 않는다(제111조 제2항). 

㉡ 청약의 구속력 : 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다(제527조)  

㉮ 청약의 구속력이란 청약이 효력을 발생한 후에는 청약자가 임의로 철회하지 못한다는 것을 말한다. 

㉯ 청약이 있게 되면 상대방은 승낙함으로써 계약을 체결할 수 있는 기회를 가지게 되고 계약체결을 위한 준비행위를 하게 된다. 그런데 청약자가 청약을 임의로 철회한다면 상대방에게 부당하게 손해를 줄 염려가 있기 때문에 원칙적으로 철회를 허용하지 않는 것이다. 

㉢ 정약의 실질적 효력(승낙적격) 

㉮ 청약이 도달하면 상대방은 그에 대하여 승낙함으로써 계약을 성립시킬 수 있다. 즉, 청약은 그에 대응하는 승낙만 있으면 곧바로 계약이 성립하게 되는 효력을 가지고 있는데, 이를 청약의 실질적 효력 또는 승낙적격이라 한다. 

㉯ 청약의 의사표시가 상대방에게 도달하면 승낙적격이 발생 하지만, 원칙적으로 청약수령자는 청약을 받았다는 사실로부터 아무런 법률상의 의무를 부담하지 않는다. 

㉰ 승낙적격의 존속기간 : 승낙기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제528조 제1항). 그리고 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제529조). 

(2) 승낙의 의사표시 

①서설 

㉠ 승낙이란 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 하는 승낙자의 의사표시를 말한다. 

㉡ 승낙도 의사표시로서 법률사실에 해당한다. 

② 승낙의 요건

㉠ 승낙은 청약에 대하여 동의를 준다는 내심의 결의로는 부족하고 청약자에게 표시되어야 한다. 승낙의 방법은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다.

㉡승낙은 청약의 내용과 일치하여야 한다. 따라서 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다(제534조).

㉢승낙은 특정의 청약자에 대하여 하여야 한다. 불특정 다수인에 대한 승낙은 있을 수 없다.

③ 승낙의 효력발생시기(계약의 성립시기)

㉠ 대화자 간의 계약성립시기 : 대화자 간의 계약의 성립시기에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 도달주의의 일반원칙(제111조)에 따라 승낙의 의사표시가 도달한 때에 계약이 성립한다. 

㉡ 격지자 간의 계약성립시기. 

민법 제531조 【격지자 간의 계약성립시기】 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

④연착된 승낙 

㉠ 아예 늦게 보낸 경우 : 승낙기간을 정한 청약에 대해 승낙기간을 경과하여 승낙의 의사표시가 도달한 경우라든가 승낙기간을 정하지 않은 청약에 대해 상당한 기간을 경과하여 승낙이 도달한 경우에는 계약이 성립하지 않는다. 다만, 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다(제530조). 

㉡ 도달가능하게 보낸 경우 : 승낙의 통지가 승낙기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다(제 528조 제2항 본문). 다만, 승낙의 의사표시가 도달하기 전에 청약자가 지연의 통지를 발송한 경우에는 연착의 통지를 할 필요가 없다(제528조 제2항 단서). 청약자가 연착의 통지를 하지 아나 한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 되어 계약은 성립한 것으로 간주된다(제528조 제3항). 

4. 기타의 방법에 의한 계약의 성립

(1) 의사실현에 의한 계약의 성립 

민법 제532조 【의사실현에 의한 계약성립】 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

(2) 교차청약에 의한 계약의 성립 

제533조 【교차청약】 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

5. 계약체결상의 과실책임

제535조 【계약체결상의 과실】 ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. 

② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. 

(1) 서 설 

① 의의 : 계약체결상의 과실책임이란 계약체결을 위한 준비단계 또는 계약이 무효 또는 취소로 되는 경우 당사자의 일방이 자신의 귀책사유로 상대방에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임을 진다는 원칙을 말한다. 

② 구체적 예 : 甲이 자기소유의 건물에 대해 乙과 매매계약을 체결 하였는데, 매매계약 체결 전에 그 건물을 화재로 전부 소실해 버렸다고 가정하자. 이 경우 건물소유권을 이전하는 것이 불가능하므로 이 매매계약은 무효가 된다. 그러나 乙이 그 계약이 유효한 것으로 믿고 비용을 들였다면 불능에 과실이 있는 甲은 乙이 입은 그 손해를 배상해 주어야 한다. 

(2) 효 과 

① 위 요건이 충족되는 경우 과실이 있는 당사자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 생긴 손해, 즉 신뢰이익의 손해를 배상하여야 한다. 

② 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액, 즉 이행이익의 손해를 넘지 못한다.