특수저당권(공동저당과 근저당)

 공동저당

(1) 의 의 

① 공동저당(共同振富)이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우이다. 예를 들어, 甲이 乙에게 1천만원을 빌려 주고 그 담보로 乙소유의 토지와 건물에 저당권을 설정 받는 경우이다. 따라서 공동저당권의 경우에는 대상물의 수만큼 저당권이 존재하게 된다. 

② 공동저당은 채권자에게 담보범위를 확대하고 위험을 분산시키는 기능을 하고 채무자에게는 낮은 가격의 부동산이나 담보권이 이미 설정된 부동산을 모아 신용을 보다 용이하게 확보하는 기능을 한다. 

(2) 공동저당의 특수성 

공동저당권자는 어느 부동산이든 임의로 골라서 경매하여 피담보채권의 전부 또는 일부를 우선변제받을 수 있게 되므로, 공동저당권자가 저당물의 소유권을 가진 자나 저당물에 관하여 후순위담보권을 가지는 자는 공동저당권자의 권리행사에 의하여 불리하게 될 우려가 있다. 

(3) 공동저당권의 성립 

① 공동저당권설정계약 : 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 저당권이 설정되면 공동저당권은 성립하는데, 공동저당은 때를 달리하여 설정되는 경우도 있고 여러 개의 저당물의 소유자 내지 여러 개의 저당권의 순위를 달리하여 설정되는 경우도 있다. 

② 등기 : 각 부동산에 관하여 저당권설정등기를 요하며, 각 부동산이 하나의 채권의 공동담보로 되어 있다는 것을 아울러 기록해야 한다. 

(4) 공동저당권의 효력 

민법 제368조 【공동저당과 대가의 배당 등】 ① 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당할 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담액을 정한다.

② 제1항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우 먼저 경매된 부동산의 다음 순위 저당권자는 선순위 저당권자가 제1항에 따라 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위(代位)하여 저당권을 행사할 수 있다. 

① 동시배당(同時配當)의 경우 

 ㉠ 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 저당권을 설정 한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당할 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담액을 정한다(제368조 제1항). 제368조 제1항은 부동산에 관하여 후순위저당권자의 존재 여부와 관계없이 적용된다. 

 ㉡ 제368조 제1항은 채무자 소유의 여러 개의 부동산에 저당권이 설정된 경우에만 적용된다. 따라서 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 공통저당권자는 먼저 채무자 소유의 부동산의 경매대가로부터 채권의 변제를 받 아야 하고, 부족분이 생길 때에만 물상보증인 소유의 부동산의 경매 대가에서 변제를 받아야 한다(판례). 

② 이시배당(異時配當)의 경우 

 ㉠ 공동저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있다(제368조 제2항 제1문). 이 경우 먼저 경매된 부동산의 다음 순위 저당권자는 선순위저당권자가 제1항에 띠라 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위(代位)하여 저당권을 행사할 수 있디(제368조 제2항 제2문). 대위에 의하여 공동저당권자의 저당권은 후순위저당권자에게 이전한다. 

 ㉡ 후순위저당권자의 대위(제368조 제2항 제2문)는 채무자 소유의 여러 개의 부동산에 저당권이 설정된 경우에만 적용된다. 따라서 채무자와 물상보증인 소유의 부동산에 대해 각각 1번 저당권을 가진 자가 채무자 소유의 부동산에 대해 경매를 실행한 경우 채무자 소유의 부 동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대해 대위권을 행사할 수 없다(대판 1996.3.8, 95다36596). 

③ 물상보증인과의 관계 : 공동저당부동산의 일부가 물상보증인(또는 제3취득자)의 소유인 경우, 그 부동산이 경매되는 경우에 물상보증인은 변제자대위규정(제481조, 제482조)에 의해 구상권을 취득하고 다른 부동산에 대하여 공동저당권자를 대위한다. 이 경우에는 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권과의 이익이 서로 충돌하게 되는데, 판례는 물상보증인을 우선시키는 입장이다(대판 2001.6.1, 2001다21854). 즉, 물상보증인은 그 전액에 관하여 공동저당권자를 대위할 수 있으나, 채무자소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당권자를 대위할 수 없다. 한편 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 

 근저당

민법 제357조 【근저당(根抵當)】 ① 저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정은 장래로 미루어 설정할 수 있다. 이 경우 채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸이나 이전은 저당권에 영향을 미치지 않는다. 

② 제1항의 경우에 채무의 이자는 최고액에 포함된 것으로 본다. 

(1) 의 의 

근저당(根抵當)이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 증감변동하는 장래의 불특정 다수의 채권을 결산기에 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권을 말한다. 

(2) 근저당의 특수성 

① 피담보채권의 불특정성 : 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정 다수의 채권을 담보하는 점에서 일반저당권과 다르다. 

② 소멸상의 부종성의 불요 : 근저당권은 일반저당권과 달리 소멸상의 부종성이 요구되지 않는다. 즉, 채무액이 일시 존재하지 않더라도 근저당권은 소멸하지 않는다. 따라서 채무가 일시적으로 전부 변제되더라도 근저당권은 소멸하지 않고 채권이 다시 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한 채 그 채권을 담보한다. 

(3) 근저당권의 성립 

① 근저당권도 근저당권설정계약과 등기에 의해 성립한다. 근저당권설정 계약의 당사자는 근저당권자와 근저당권설정자이다. 근저당권자는 채권자에 한하나, 근저당권설정자는 채무자인 것이 보통이지만 물상보증인일 수도 있다. 근저당권설정계약에는 채권최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준을 정해야 한다. 또한 근저당권설정계약에는 기본계약관계도 명백히 정해져 있어야 한다. 

② 근저당권설정등기 시에는 근저당이라는 취지와 채권최고액을 반드시 등기해야한다. 원본, 이자, 위약금 모두 채권최고액에 포함되며, 지연배상도 1년분에 한하지 않는다. 다만 근저당권실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다. 한편 근저당권의 결산기 또는 존속기간은 필요적 등기사항이 아니다. 

(4) 근저당권의 효력 

① 채권최고액 : 이는 근저당권에 의하여 담보되는 한도액, 즉 대상물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도액을 말한다. 따라서 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하면 그 초과부분은 근저당권에 의하여 담보되지 아니하고 최고액까지만 담보되며, 확정된 피담보채권의 액이 채권최고액에 미달하는 때에는 확정된 피담보채권액까지만 우선변제받을 수 있다. 

② 피담보채권의 확정 

 ㉠ 근저당권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 확정되어야 한다. 

 ㉡ 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자는 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는가? 이에 대해 판례는 근저당설정자인 채무자는 확정된 피담보채권액 전부를 변제해야 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고, 채무자 이외의 자는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 한다. 

③ 근저당권의 실행 : 근저당권자는 피담보채권이 확정되고 확정된 피담보 채권의 변제기가 도래하면 근저당권을 실행하여 채권최고액까지 피담보채권의 우선변제를 받는다. 근저당권실행절차는 일반저당권의 실행절차에 의한다.