저당권의 내용[물권법]

 서설

 1. 의 의 

민법 제356조 【저당권의 내용】 저당권자는 채무자나 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 다른 채권자보다 우선하여 자기 채권을 변제받을 권리가 있다.

(1) 저당권(抵當權)이란 채무자나 물상보증인이 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 다른 채권자보다 우선하여 자기 채권을 변제받을 권리이다(제356조). 

(2) 약정담보물권이라고 하는 점에서 질권과 유사하지만 질권은 주로 동산을 대상으로 하는 데 비하여, 저당권은 주로 부동산을 대상으로 한다. 또한 질권은 동산을 인도받아 질권자가 이를 점유하는 데 비하여, 저당권은 저당부동산에 관하여 저당권설정등기를 할 뿐 점유의 이전을 받지 않는다는 점에서 두 제도는 서로 다르다. 

2. 사회적 작용 

저당권은 대상물의 소유권과 점유를 채권자에게 이전하지 않고 그 교환가치만을 지배하고 대상물은 여전히 저당권설정자가 사용 · 수익한다는 점에서 그 효용성이 매우 크다. 

3. 성 질 

(1) 저당권은 채무자 또는 물상보증인이 점유률 이전하지 않고 재무의 담보로 제공한 부동산 기타 대하여 우선변제를 받는 약정담보물권이다 (제356조). 

(2) 저당권은 대상물에 대한 점유와 사용 · 수익은 저당권설정자에게 그대로두고 대상물의 교환가치만을 지배하는 담보제도이다. 

(3) 대상물의 점유를 저당권설정자가 하기 때문에 저당권의 대상물이 될 수 있는 것은 ‘등기’나 ‘등록’을 할 수 있는 것에 한한다. 

(4) 담보물권이므로 담보물권의 통유성이 인정된다. 

4. 근대적 저당제도  

(1) 서 설 

원래 저당권은 채권의 변제를 확보하기 위한 물적 담보제도로 발달된 것이나, 근대저당권은 오로지 대상물이 가지는 교환가치를 중심으로 하는 채권에 대한 종된 지위에만 머물러 있지 않고, 이를 투자의 객체로 삼아 금융거래시장에 유통시킬 필요가 있게 되었다. 이러한 목적을 위하여 다음과 같은 특질이 인정되고 있다. 

(2) 근대적 저당제도의 특질

① 공시의 원칙 : 저당권의 존재는 반드시 등기 · 등록에 의하여 공시해야 한다는 원칙을 말한다. 공시의 원칙은 우리 민법에서도 인정된다. 

② 특정의 원칙 : 저당권은 현존하는 특정의 물건 위에만 성립할 수 있다는 원칙을 말한다. 이에 의하여 피담보채권액이나 저당대상물은 항상 특정되어 등기된다. 따라서 채무자의 전재산에 인정되는 일반저당권이나 특정한 채권을 보호하기 위하여 당연히 성립하는 법정저당권 등은 원칙적으로 허용되지 않는다. 특정의 원칙은 우리 민법에서도 인정된다. 

③ 순위확정의 원칙 : 이는 두 가지를 내용으로 한다. 첫째, 저당권의 순위는 등기의 선후에 의하여 결정되고 먼저 등기된 저당권은 후에 등기된 저당권에 의해 그 순위가 내려가지 않는다. 이 원칙은 우리 민법에서도 인정된다(제370조). 둘째, 한번 주어진 저당권의 순위는 선순위저당권이 소멸하더라도 그 순위가 상승하지 않는다. 이 원칙은 우리 민법에서 인정되지 않는다. 우리 민법은 순위승진의 원칙을 채택하고 있기 때문이다. 

④ 독립의 원칙 : 저당권을 특정채권의 담보라는 종된 지위에서 해방시켜 재화의 교환가치를 지배하는 가치권으로서 금융거래의 객체로서의 독자적인 지위를 부여해야 한다는 원칙이다. 독립의 원칙의 내용으로 피담보채권으로부터의 독립, 후순위저당권자로부터의 독립 등이 있는데, 우리 민법은 이를 인정하고 있지 않다. 

⑤ 유통성확보의 원칙 : 저당권을 증권화하여 금융시장에 유통시켜야 한다는 것을 말한다. 유통성확보를 위한 전제로서 등기의 공신력 인정과 저당권의 증권화가 필요한데, 우리 민법은 이를 인정하고 있지 않다. 

저당권의 성립

1. 저당권이 성립하는 경우  

(1) 약정저당권의 성립 

저당권은 저당권설정계약과 등기에 의해 성립한다. 

(2) 법정저당권의 성립 

① 민법 제649조는 “토지임대인이 변제기가 지난 최후 2년의 임차료채권에 의하여 임차토지 위에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 경우에는 저당권과 동일한 효력이 있다"라고 규정하고 있다. 이는 법률규정에 의해 저당권이 성립하는 경우로서 압류등기를 한 때에 저당권이 성립 한다. 

② 한편 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 자신의 보수채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 대상으로 하는 저당권의 설정을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다. 부동산공사수급인의 저당권설정청구권의 행사의 경우에는 도급인이 수급인의 청구에 응하여 저당권설정등기한 때에 저당권이 성립한다. 

2. 저당권설정계약과 등기 

(1) 저당권설정계약의 성질 

① 저당권설정계약이란 직접 저당권의 발생을 목적으로 하는 물권계약이다. 저당권설정행위는 처분행위이므로 저당권설정자는 저당물에 관하여 처분권한을 가지고 있어야 한다. 

② 저당권설정계약은 금전소비대차계약의 종된 행위이고, 불요식행위 이다. 

③ 저당권설정계약에 관해서도 조건과 기한을 붙일 수 있다. 

(2) 저당권설정계약의 당사자 

① 저당권설정자는 채무자뿐만 아니라 제3자(물상보증인)도 포함된다. 

② 저당권자는 피담보채권의 채권자에 한하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대판 2000.12.12, 2000다49879). 

(3) 저당권설정등기 

저당권은 저당권설정계약 외에 저당권설정등기가 있어야 성립한다. 

3. 저당권의 객체 

(1) 저당권의 객체는 반드시 등기 · 등록할 수 있는 것에 한한다. 

(2) 민법상 저당권의 객체로는 토지 건물, 지상권, 전세권이 있다. 1필 토지의 일부에 대해서는 저당권을 설정할 수 없고, 1동 건물의 일부에 대해서도 구분소유권의 객체로 되는 경우를 제외하고는 저당권을 설정할 수 없다. 또한 지역권과 임차권을 목적으로 저당권을 설정할 수 없다. 

(3) 특별법상 저당권의 객체로는 선박 · 자동차 · 항공기 · 건설기계, 입목, 광업권 · 어업권, 각종 재단저당 등이 있다. 명인방법을 갖춘 수목의 집단에 대해서는 저당권을 설정할 수 없다. 

4. 피담보채권 

(1) 피담보채권은 금전채권인 경우가 보통이나, 금전지급 이외의 급부를 목적으로 하는 채권도 피담보채권이 될 수 있다. 예를 들어, 물건인도청구권을 담보하기 위해서도 저당권을 설정할 수 있다. 다만, 피담보채권의 가액을 금전으로 산정하여 이를 등기해야 한다. 

(2) 여러 사람의 채무자, 여러 사람의 채권자, 여러 개의 채무, 채무의 일부를 위해 1개의 저당권을 설정할 수도 있다. 

(3) 장래의 특정 · 불특정채권을 위해서도 저당권을 설정할 수 있다.