법률행위의 취소에 대하여

1. 서 설

(1) 취소의 의의 

취소란 일단 성립한 법률행위가 후에 취소권자의 취소권 행사에 의해 소급적으로 그 효력을 잃게 되는 것을 말한다.

 

(2) 구별개념  

① 무효 : 무효란 처음부터 당연히 법률행위의 효과가 발생하지 않는 것으로서, 법률행위로서 성립하여 일단 유효한 법률행위를 사후적으로 그 효력을 소급적으로 소멸시키는 취소와 구별된다.

② 철회 : 철회란 법률행위의 효과가 발생하기 전에 장래에 향하여 그 효과의 발생을 저지하는 행위로서, 법률행위의 효력이 발생한 후에 소급적으로 그 효력을 소멸시키는 취소와 구별된다. 

③ 해제: 완전유효한 계약을 소급적으로 소멸시키는 것을 말한다. 

2. 취소권

 

(1) 취소권의 원인 

① 취소는 취소권자의 일방적 의사표시에 의하여 법률행위가 소급적으로 소멸되므로, 취소를 하기 위해서는 반드시 취소권이라는 근거가 있어야 한다. 

② 취소권은 상대방 있는 단독행위이며 형성권이다. 

(2) 취소권자 

제140조 【법률행위의 취소권자】 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기 · 강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다. 

(3) 취소의 상대방 

제142조 【취소의 상대방】 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

(4) 취소권의 행사방법 

① 취소는 불요식행위이므로 서면뿐만 아나라 구두로도 가능하다. 

② 취소는 취소권자의 일방적 의사표시에 의하여 법률행위가 소급적으로 소멸되므로, 취소에는 원칙적으로 조건 · 기한을 붙일 수 없다. 

(5) 취소의 효과 

제141조 【취소의 효과】 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 

다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

① 법률행위의 소급적 무효 

㉠ 법률행위를 취소한 경우 그 성립 당시에 소급하여 무효로 된다(제141조 본문). 따라서 이행 전이면 이행할 필요가 없고, 이행 후이면 부당이득으로 반환해야 한다. 

㉡ 제한능력을 이유로 한 취소의 효과는 절대적 취소에 해당하고, 착오와 사기 · 강박을 이유로 한 취소의 효과는 상대적 취소에 해당한다. 

㉢ 취소할 수 있는 법률행위를 취소한 이후에 무효행위의 추인에 따라 추인할 수는 있다. 

② 반환범위 

㉠원칙 

 ㉮ 원물반환의 경우에는 제201조 내지 제203조(점유자와 회복자의 관계)가 적용된다. 

 ㉯ 가액반환의 경우에는 제748조가 적용된다. 제748조에 의하면 선의인 경우에는 현존이익 한도에서 반환하면 되고, 악의인 경우에는 전손해를 반환해야 한다(받은 것 + 이자 + 손해배상) 

㉡ 제한능력자의 반환범위의 특칙 

 ㉮ 제한능력자는 선의 · 악의 불문하고 취소할 수 있는 행위로 얻은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다. 

 ㉯ 현존이익이란 소비하고 남은 잔존이익 그 자체나 변형물을 말한다. 예를 들어, 멸실, 낭비(유흥비로 탕진한 경우 등)의 경우에는 현존이익이 없으나, 생활비, 치료비, 물건구입에 지출한 경우에는 현존이익이 있다. 

 ㉰ 이익현존의 판단시점은 반환청구 시가 아니라 취소 시이다. 

 ㉱ 현존 이익의 입증책임에 대해 판례는 금전의 경우에는 이익의 현존을 추정하므로 제한능력자 측에서 현존이익이 없음을 입증해야한다고 한다.

3. 취소할 수 있는 법률행위의 추인 

제143조 【추인의 방법, 효과】 ① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인 후에는 취소하지 못한다. ② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 

제144조 【추인의 요건】 ① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다. 

② 전항의 규정은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니 한다. 

(1) 의 의 

① 취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소할 수 있는 법률행위를 유효로 확정시키겠다는 취소권자의 의사표시이다. 

② 취소할 수 있는 법률행위의 추인은 취소권의 포기라는 소극적 측면과 취소할 수 있는 법률행위를 확정적으로 유효로 하겠다는 적극적 측면이 있다. 

(2) 추인의 요건 

① 추인권자는 취소권자에 한정된다. 

② 취소의 원인이 소멸하여야 한다. 

③ 취소할 수 있는 법률행위임을 알고 추인하여야 한다. 

4. 법정추인

 

제145조 【법정추인】 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다. 

1. 전부나 일부의 이행 

2. 이행의 청구 

3. 경개 

4. 담보의 제공 

5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 

6. 강제집행 

(1) 의 의 

법정추인이란 일정한 사실이 존재하는 경우 취소권의 포기로 간주하는 것을 말한다. 

(2) 법정추인의 요건 

① 시점 : 취소의 원인이 소멸하여야 한다. 

②사유 

㉠ 법정추인사유는 전부나 일부의 이행, 이행청구, 경개, 담보제공, 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, 강제집행의 6가지이다. 

㉡ 다만 위 6가지의 사유중에서 이행청구와 양도는 취소권자가 한 경우에만 법정추인에 해당한다. 

③ 이의를 보류하지 아니할 것

 

5. 취소권의 단기제척기간

 

제146조 【취소권의 소멸】 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

(1) 제146조에서 취소권의 제척기간을 규정하고 있는 이유는 법률관계를 조속히 확정하고 상대방을 보호하기 위해서이다.

 

(2) 법률행위의 취소사유는 제척기간의 경과로 그 하자가 치유된다.