민법 제 108조 [통정허위표시]란 무엇인가

제 108조 【통정허위표시】 ① 상대방과 짜고 거짓으로 한 의사표시는 무효이다.  

② 제1항에 따라서 의사표시가 무효인 경우에도 그 무효로써 선의의 제3자에게 대항 할 수 없다.

1. 의 의 

(1) 甲이 자신의 채권자의 강제집행을 회피하기 위하여 친구인 乙과 짜고 자기 소유의 건물에 대해 乙 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 경우처럼 의사와 표시가 불일치하는 것을 의사표시자도 알고 상대방도 알면서 외관창출에 대하여 합의(양해)가 있는 경우를 통정허위표시(通情虛僞表示)라 한다 즉, 의사표시자가 상대방과 합의하여 행하는 허위의 의사표시이며, 통정 허위표시에 기한 법률행위를 가장행위(假裝行爲)라 한다.

 

(2) 통정이란 의사표시자가 진의 아닌 의사표시를 하는 것을 상대방이 알고 있는 것만으로는 부족하고, 상대방과의 합의 또는 양해(諒解)를 의미한다.

2. 구별개념 

(1) 은닉행위 

① 은닉행위란 가장행위 속에 감추어진 행위를 말한다. 은닉행위는 허위표시의 일종이나, 보통의 허위표시와는 달리 은닉행위로서의 요건을 갖추는 한 유효하다. 

② 예를 들어, 증여세를 면탈할 목적으로 매매를 가장한 증여의 경우 매매는 가장행위로서 무효지만, 증여는 은닉행위로서 증여의 요건을 갖추는 한 유효하다. 

(2) 신탁행위 

신탁행위는 당사자 사이에 진정한 권리이전의 의사가 있으므로 허위표시에 해당하지 않는다. 

(3) 오표시무해의 원칙 

오표시무해의 원칙은 비록 잘못된 표시이지만 당사자가 의욕한 대로 법률행위의 성립이 인정되므로 허위표시에 해당하지 않는다. 

3. 요 건 

(1) 의사표시가 존재해야 한다. 

(2) 의사와 표시가 불일치해야 한다. 

(3) 의사표시자가 그 불일치를 알고 있어야 하며, 불일치에 관해 상대방과의 합의 또는 양해가 있어야 한다. 

① 매수인 명의로 등기가 이전되었음에도 불구하고 매도인이 권리관계서류를 가지고 있는 경우에는 허위표시로 추정될 소지가 많다.  

② 만약 통정이 결여된 경우에는 이른바 가장행위의 미수로서 제107조 제1항 단서에 따라 무효가 된다. 

(4) 허위표시를 하게 된 동기는 불문한다. 

4. 효과 

(1) 당사자 사이에서의 효력 

① 통정허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다(제108조 제1항) 따라서 이행하기 전이면 이행할 필요가 없고, 이행한 후이면 부당이득으로서 서로 반환해야 한다. 이때 불법원인급여규정(제746조)은 적용되지 않는다. 왜냐하면 허위표시에 기한 법률행위가 사회질서를 위반한 법률 행위에 해당하지 않으므로 허위표시에 기하여 상대방에게 급부한 것 역시 불법원인급여가 아니다 따라서 의사표시자는 무효를 주장하여 자신이 상대방에게 급부한것의 반환을 청구할 수 있다. 

② 한편 허위표시가 채권자취소권(제406조)의 요건을 갖춘 경우 통정허위 표시를 한 채무자의 채권자는 채권자취소권을 행사할 수 있다. 

(2) 제3자에 대한 효력 

① 통정허위표시는 제3자에 대한 관계에서는 원칙적으로 무효이다. 그러나 그 무효로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(제108조 제2항). 

② 제3자가 선의인 경우 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 그러나 선의의 제3자 스스로 무효를 주장하는 것은 무방하다(통설) .

③ 제3자란 당사자 및 그 포괄승계인을 제외하고 허위표시를 기초로 법률상 새로운 실질적 이해관계를 맺은 자를 말한다. 

④ 제3자로서 보호받기 위해서는 선의이면 족하고, 무과실까지 요구되지는 않는다. 따라서 제3자는 선의이기만 하면 설사 과실이 있더라도 보호된다. 

⑤ 선의의 입증책임에 대해서는 제3자의 선의는 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 이를 입증해야 한다. 

⑥ 또한 제3자가 선의인 경우 제3자로부터 권리를 취득한 전득자는 악의일지라도 유효하게 권리를 취득한다(이를‘엄폐물의 법칙’이라한다). 

5. 적용범위 

(1) 상대방 없는 단독행위에 대해서는 제108조가 적용되지 않는다(통설). 왜냐하면 통정 자체가 불가능하기 때문이다. 

(2) 상대방 있는 단독행위와 계약에 대해서는 제108조가 적용된다. 

(3) 주식인수의 청약, 어음행위에 대해서는 저108조가 적용된다(판례). 

6. 허위표시의 철회 

통정허위표시를 당사자 사이의 합의에 의해 철회 할 수 있다. 그러나 철회가 있기 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자나, 철회가 있은 후 그 외형을 제거하기 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게는 철회를 가지고 대항할 수 없다.