민법 제 104조의 [불공정한 법률행위]란 무엇인가

불공정한 법률행위

1. 의 의 

불공정한 법률행위(폭리행위)란 당사자의 곤궁하고 절박한 사정, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 말한다(민법 제104조)

 

2. 성 질  

통설은 불공정한 법률행위(제104조)는 사회질서를 위반한 법률행위(제103 조)의 예시로 보고 있다. 

3. 요건 

(1) 불공정한 법률행위가 되기 위해서는 ① 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 있어야 하고(객관적 요건), ② 피해자에게 곤궁하고 절박한 사정, 경솔 또는 무경험한 사실이 존재해야 하며, ③ 폭리행위자가 피해자의 사정을 알고 이용하려는 의시(폭리행위의 악의)가 요구된다(주관적 요건) . 폭리자의 이용의사가 필요한지의 여부에 대해 판례논 제104조의 ‘…으로 인하여’를 ‘이를 이용하여’로 해석하여 폭리자의 이용의시를 요구히는 태도이다.

 

(2) 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 존재하는지의 여부는 법률행위 성립 당시를 기준으로 판단한다.

 

(3) 피해자의 곤궁하고 절박한 사정 · 경솔 · 무경험한 사실이 존재하는지의 여부는 법률행위 성립 당시를 기준으로 판단한다. 

① 곤궁하고 절박한 사정 · 경솔 · 무경험은 모두 구비해야 하는 것은 아니고, 세 가지 중 어느 하나만 갖추면 족하다. 

② 곤궁하고 절박한 사정이란 경제적인 원인에 기인하는 경우뿐만 아니라 정신적(심리적) 원인에 기인하는 경우도 포함된다. 또한 곤궁하고 절박한 사정이 일시적인 경우이든 계속적인 경우이든 불문한다. 

③ 경솔이란 의사를 결정할 때 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통 일반인이 베푸는 고려를 하지 않는 것을 말한다. 

④ 무경험이란 특정거래 영역에서의 경험부족이 아니라 일반적인 생활경험의 부족을 의미한다. 

(4)입증책임 

① 불공정한 법률행위에 대한 입증책임은 그 법률행위의 무효를 주장하는 자가 진다. 즉, 무효를주장하는 자가 객관적 요건과 주관적 요건을 모두 입증해야 한다. 

② 따라서 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 주장 · 입증된다고 하여 피해자의 곤궁하고 절박한 사정 경솔, 또는 무경험한 사실이 존재하는 것으로 추정되지 않는다. 

4. 효 과 

(1) 법률행위의 무효 : 당사자의 곤궁하고 절박한 사정, 경솔 똑는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효이다(민법 제104조). 따라서 이행하기 전이면 이행할 필요가 없고, 이행한 후이면 부당이득으로서 서로 반환해야 한다. 그러나 불공정한 법률행위에서는 불법원인이 폭리행위자(수익자)에게만 있다. 따라서 피해자가 반환을 청구하는 경우에는 제746조 단서가 적용되므로 피해지는 급여물의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 폭리행위자가 반환을 청구하는 경우에는 제746조 본문이 적용되므로 폭리행위자는 급여물의 반환을 청구할 수 없고, 그 급여물의 소유권은 반사적으로 수익자에게 귀속하게 된다(통설).

※민법 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(2) 기타의 효과  

① 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 그 무효로써 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다(이를 ‘절대적 무효’라 한다). 

② 법률행위의 일부분만이 불공정한 법률행위에 해당하는 경우에는 일부무효의 법리가 적용된다. 한편 불공정한 행위에 대해서는 무효행위의 전환규정은 적용되나, 무효행위의 추인규정은 적용되지 않는다(판례). 

5. 적용범위 

판례에 의하면 유상행위와 단독행위 및 합동행위에는 제104조가 적용되나, 무상행위(부담 없는 증여나 기부행위)와 경매에는 제104조가 적용되지 않는다. 

6. 불공정한 법률행위인지 문제되는 경우 

(1) 신체사고에 의한 손해배상청구에서 손해배상으로 받을 수 있는 액수의 8분의 1밖에 되지 않는 금액으로 합의한 것은 불공정한 법률행위에 해당한다(대판 1979.4.10 78다2457). 

(2) 스포츠용품 대리점과 실내골프연습장을 운영하던 피해자가 교통사고로 사망한 후 망인의 채권자들이 그 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임을 보이자, 전업주부로 가시를 전담하던 망언의 처가 망인의 사망 후 5일 만에 친지와 보험회사 담당자의 권유에 따라 보험회사와 사이에 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 부제소 합의를 한 것은 불공정한 법률행위에 해당한다(대판 1999.5.28, 98다58825), 

(3) 농촌에 거주하는 79세의 노인으로부터 감정가의 30%에도 못 미치는 가격으로 토지를 매수하고 계약금으로 매매대금의 3분의 1 이상을 지급하였으며 매매계약 다음 날 중도금을 지급하여 그 합계가 매매대금의 80%에 이르는 것은 불공정한 법률행위에 해당한다(대판 1992.2.25, 91다 40351). 

(4) 간통죄로 고소하지 않는 대가로 합의금을 받은 것은 피해자가 다소 곤궁하고 절박한 상태에서 약속어음 작성행위를 하였더라도 불공정한 법률행위라고 볼 수 없다(대판 1997.3.25, 96다47951)